Esto de Rio Tinto Alcan (RTA) no huele bien. A más de todos los cuestionamientos técnicos, ahora surje que para la solución de conflictos recurriran al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) con oficinas en el Banco Mundial. Respecto a esto, bien vale la pena leer el siguiente articulo, aparecido en el Boletín N° 69 de SouthCentre del pasado 21 de noviembre.
La incipiente crisis de los
tratados de inversión[1]
La epidemia de demandas
internacionales multimillonarias de empresas contra gobiernos es motivo de
preocupación pública y ha dado lugar a la revisión de los acuerdos
internacionales de inversión.
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El creciente número de
demandas judiciales internacionales ha puesto de relieve la incipiente crisis
mundial de los tratados de inversión que, si bien son suscritos entre
gobiernos, su naturaleza y efectos permiten a las empresas e inversores
privados demandar a los gobiernos por millones y hasta miles de millones de
dólares de los Estados Unidos.
Algunos de los casos más recientes vinculados
a las inversiones incluyen: la sentencia dictada contra el Estado del Ecuador
que obliga a dicho país a pagar 1.800 millones de dólares a la empresa
petrolera estadounidense Occidental Petroleum; la demanda por 2.000 millones de
dólares interpuesta por la empresa minera británica Churchill Mining contra el
Estado de Indonesia; las demandas interpuestas por empresas tabacaleras contra
el Uruguay y Australia como consecuencia de la adopción de medidas de salud pública
por parte de ambos países; la amenaza de varias empresas multinacionales de
demandar a la India; e incluso la confiscación de un buque de guerra argentino
en un puerto de Ghana en nombre de una empresa de inversión estadounidense.
Las demandas, que dieron
lugar a sentencias que obligaron a varios gobiernos al pago de miles de
millones de dólares, fueron interpuestas por empresas e inversores que
argumentaron que sus inversiones, comprendidas sus ganancias futuras, se vieron
perjudicadas por una serie de políticas públicas como, por ejemplo, el
incumplimiento de los contratos o la adopción de nuevas medidas sanitarias,
ambientales o económicas.
La mayoría de los casos de arbitraje son
sometidos al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), con sede en las oficinas del Banco Mundial, en Washington.
Este sistema de tribunales de arbitraje es
ampliamente criticado por su falta de profesionalidad y de transparencia, por
la existencia de conflictos de intereses y por el secretismo que rodea sus
casos y decisiones.
La epidemia de demandas y las grandes pérdidas
económicas que han sufrido o que podrían sufrir los gobiernos está generando
serias preocupaciones y llamamientos por parte de varios gobiernos, al igual
que de grupos de interés público y de juristas, a que se revisen y modifiquen
los acuerdos que han dado lugar a los juicios.
Hay dos tipos principales de acuerdos: los
tratados bilaterales de inversión (TBI) suscritos entre pares de gobiernos
(actualmente existen alrededor de 3.000), y los capítulos sobre inversiones de
los tratados de libre comercio (TLC) bilaterales o regionales (en particular en
los que los Estados Unidos son parte).
Muchos de los acuerdos
incluyen sistemas de resolución de controversias «entre inversor y Estado», en
virtud de los cuales una empresa o inversor privado puede demandar directamente
a un gobierno ante un tribunal internacional al argumentar que sus bienes o
ganancias han sido «expropiados» o perjudicados por el incumplimiento del
contrato o por la reciente adopción de medidas de política.
A continuación se enumeran algunos casos de
demandas recientes interpuestas por inversores contra los Estados:
• En octubre de 2012, un tribunal del CIADI
dictó sentencia a favor de la empresa estadounidense Occidental Petroleum
(Oxy), mediante la cual ordenó al Estado del Ecuador a pagarle 1.800 millones
de dólares, la mayor suma jamás concedida, en una demanda judicial interpuesta
en virtud del TBI firmado entre los Estados Unidos y el Ecuador. Asimismo, el
Ecuador deberá pagar 589 millones de dólares por concepto de intereses
compuestos retroactivos y la mitad de las costas procesales, es decir que la
indemnización total asciende a alrededor de 2.400 millones de dólares. El
Gobierno había rescindido un contrato con Oxy debido a que la empresa violó una
cláusula que estipulaba que no vendería sus derechos a otra compañía sin
permiso del Estado. El tribunal confirmó que hubo incumplimiento de contrato,
pero dictaminó que la rescisión no constituyó trato justo y equitativo a la
empresa. (Ben Beachy, Public Citizen Global Trade Watch).
• La empresa minera
Churchill Mining, con sede en Londres, demandó al Gobierno indonesio por 2.000
millones de dólares en el mes de junio. La empresa argumenta que el gobierno
local violó su derecho de desarrollar actividades mineras en Busang (Kalimantan
oriental) al revocar los derechos de concesión que estaban en manos de una
empresa local en la que Churchill Mining había invertido. El Gobierno contestó
la demanda con el argumento de que la empresa no poseía las licencias mineras
adecuadas para realizar la actividad. El Ministro de Justicia, Amir Syamsuddin,
afirmó que la adquisición de Churchill Mining de una empresa local fue
contraria a la ley, ya que la empresa no informó al gobierno local ni al
gobierno central, ni obtuvo su aprobación para realizar la compra. Dos
ministros y otros funcionarios superiores representarán a Indonesia en el caso
ante el CIADI. (Strait Times, Singapur, 18 de septiembre de 2012).
• La empresa tabacalera
Philip Morris demandó al Estado uruguayo por supuesto incumplimiento del TBI
entre Uruguay y Suiza, debido a que el Uruguay exigió que los paquetes de
cigarrillos exhibieran advertencias sanitarias gráficas. La empresa también demandó
a Australia, en virtud del TBI firmado entre ese país y Hong-Kong, debido a que
el Gobierno australiano exigió el empaquetado genérico de cigarrillos. La
empresa sostiene que los requisitos de embalaje en ambos países son contrarios
a las condiciones de su inversión, entre ellas su marca que, por tratarse de
propiedad intelectual, se considera un valor de inversión.
• El Gobierno de la
India tiene previsto revisar sus TBI luego de que empresas de
telecomunicaciones notificaran al país que lo demandarían en virtud de los BIT,
como consecuencia de un fallo de la Corte Suprema india de abril de 2012 que
revocó las licencias 2G otorgadas a las empresas. La empresa Sistema invocó el
tratado de inversión entre la India y Rusia, mientras que Telenor invocó el
acuerdo con Singapur, mediante el cual la empresa de telecomunicaciones realizó
la inversión, según informó el periódico Indian Express, que a su vez citó a un
funcionario del gobierno: «Necesitamos revisar las cláusulas de los tratados
para asegurarnos de que algo similar no vuelva a suceder en el futuro».
• Hay dos casos
conocidos por resolver contra el Estado de Viet Nam, que fueron iniciados ante
tribunales internacionales. En 2010, el empresario estadounidense Michael L.
Mckenzie, interpuso una demanda en la que argumentaba que las autoridades
vietnamitas no habían protegido sus inversiones en un proyecto para la
construcción de un centro vacacional en Viet Nam. En 2011, la empresa Dialasie
SAS demandó a Viet Nam en virtud del TBI firmado entre Francia y dicho país.
Dialasie tenía un contrato con el organismo de seguridad social de Viet Nam
para la administración de una clínica privada de diálisis en la ciudad de Ho
Chi Minh, pero la clínica cerró en 2006 en medio de una serie de controversias
con las autoridades locales de salud pública. (Luke Eric Peterson, IA Reports).
•En noviembre de 2012,
la empresa de energía estadounidense Lone Pine Resources demandó al Canadá por
250 millones de dólares en virtud del capítulo de inversiones del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), debido a que el Gobierno
provincial de Quebec declaró una moratoria de la fracturación hidráulica (un
método para obtener gas de esquisto) y prohibió la perforación en el río San
Lorenzo lo que, según la empresa, va en contra de su permiso de perforación.
(Fuente: The Star, Ottawa; y Globe and Mail, 15 de noviembre de 2012).
La facilidad con la cual los inversores pueden
interponer y ganar demandas contra los gobiernos con relación a una gran
variedad de asuntos se debe a la naturaleza de los acuerdos de inversión:
En primer lugar, la definición de «inversión»
incluida en los tratados suele ser muy amplia: cubre las inversiones directas,
las inversiones de cartera, los préstamos, las franquicias, las licencias, los
contratos, la propiedad intelectual y otros activos. Para que los inversores
puedan iniciar acciones contra los gobiernos, basta con que afirmen que sus
derechos a cualquiera de estas inversiones han sido violados.
En segundo lugar, los tratados conceden a los
inversores trato nacional, «trato justo y equitativo» y protección a sus
inversiones, cuyas definiciones son tan flexibles que los inversores pueden
argumentar que sus derechos han sido violados por una gran variedad de motivos.
En tercer lugar, muchos de los tratados
impiden a los gobiernos controlar o reglamentar la entrada y salida de capital,
mientras que otros limitan la imposición de prescripciones de resultados a las
empresas extranjeras o les impiden a los gobiernos hacerlo.
En cuarto lugar, los tratados prohíben la
expropiación de las inversiones. La definición de «expropiación» es muy amplia,
incluye la expropiación directa como, por ejemplo, la adquisición de bienes,
pero también la expropiación indirecta, como las «confiscaciones regulatorias»
o la aplicación de nuevas medidas normativas que afectan los posibles ingresos
y beneficios de los inversores. Por consiguiente, los inversores han demandado
a los gobiernos por haber modificado o rescindido contratos, o por haber
adoptado normas o reglamentos sobre salud o medio ambiente.
En quinto lugar, algunos de los tratados
permiten a los inversores demandar a los gobiernos directamente ante tribunales
internacionales como el CIADI, el tribunal vinculado al Banco Mundial con sede
en Washington, que figura en la mayoría de los tratados de inversión. Estos
casos han hecho que los gobiernos dediquen a su defensa el escaso tiempo y
recursos previstos para otros fines. En sexto lugar, el sistema de arbitraje
está plagado de graves deficiencias que no se hallan en los tribunales
tradicionales. En muchos casos, los miembros del tribunal son abogados que han
representado a inversores en otros casos. Por ejemplo, en el caso interpuesto
por Dialasie contra el Estado de Viet Nam, el presidente del tribunal es un
abogado europeo que también se ha desempeñado en muchos otros casos como asesor
de inversores.
Según el experto en comercio internacional e
inversiones, Chakravarthi Raghavan: «Los paneles del CIADI están integrados por
abogados que en algunas ocasiones forman parte del panel y en otras actúan como
representantes de las empresas que demandan a los gobiernos y no tienen la
obligación de revelar la existencia de un conflicto de intereses. Es hora de
denunciar al sistema de los TBI y del CIADI, y a estos paneles de ‘arbitraje’
bastante arbitrarios». En séptimo lugar, los casos de arbitraje de los TBI
están cubiertos por un velo de secretismo, es decir que no son realizados
abiertamente y la existencia o el resultado de los mismos no se dan a conocer
oficialmente.
Por último, es difícil
que un país logre retirarse de un TBI a pesar de que haya determinado que es
contrario a sus intereses, ya que muchos TBI contienen una «“cláusula de
supervivencia»” según la cual el país está obligado a cumplir con las
disposiciones del tratado durante un período de 10 a 15 años, luego de haber
notificado su retiro del mismo.
El creciente número de demandas judiciales
podría deberse también al establecimiento de despachos de abogados, en
particular en los Estados Unidos y Europa, que se especializan en controversias
en materia de inversiones y que alientan a los inversores a interponer demandas
para obtener ganancias o beneficios.
El componente de inversión presente en los TBI
y en los TLC ha provocado la indignación de los grupos de interés público, a
los cuales les preocupa que estos tratados impiden o penalizan la aplicación de
medidas vinculadas a la salud, la seguridad, el medio ambiente o el desarrollo.
Los gobiernos, en particular los de los países
en desarrollo, también están cada vez más preocupados por esta situación. Al
verse enfrentados a una gran cantidad de demandas, varios gobiernos han tomado
medidas recientemente para revisar sus tratados de inersión.
Tras haber concluido la revisión de sus TBI,
el Gobierno de Sudáfrica ha decidido no firmar ningún nuevo tratado de este
tipo e intentará retirarse de los tratados existentes o renegociarlos, y
asimismo formulará un nuevo modelo de TBI.
Por su parte, Australia anunció en abril de
2011 que no aceptaría la inclusión de disposiciones relativas a la solución de
controversias entre inversor y Estado en sus TBI ni en sus TLC.
En abril de 2012, la
India anunció que revisará sus TBI, en particular las cláusulas relativas a la
solución de controversias, tras haber enfrentado la amenaza de posibles demandas
en respuesta a una sentencia dictada por la Corte Suprema que anuló la
concesión de contratos 2G a varias empresas extranjeras de telecomunicaciones.
Asimismo, varios países latinoamericanos como
Bolivia, el Ecuador y Venezuela han expresado fuerte preocupación con respecto
a los TBI y anunciaron su retirada del CIADI.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que ha sido uno de los principales promotores
de los TBI, también está cambiando de parecer acerca de los beneficios de estos
tratados. Ahora hace una distinción entre los TBI a los que denomina acuerdos
para la libertad de los inversores y un nuevo tipo de TBI al que denomina
acuerdos de inversión para el desarrollo sostenible, y promueve el pasaje del
primer al segundo tipo de tratados. En vista de la gran cantidad de problemas que
han surgido y de las múltiples demandas interpuestas contra los Estados,
debería acelerarse la revisión y la reforma de los tratados de inversión tanto
a nivel nacional como internacional.
[1] Por Martin Khor . Disponible en http://www.southcentre.org/index.php?option=com_content&view=article&id=1888:sb69&catid=144:south-bulletin-individual-articles&Itemid=287&lang=es
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